채권법상 계약체결상의 과 실책임의 의 미와 법적성질
채권법상 계약체결상의 과 실책임의 의 미와 법적성질
채권법상 계약체결상의 과실책임의 의미와 법적성질
1. 계약체결상의 과실책임의 의의
(1) ‘契約締結上’의 의미
‘契約締結上’이라 함은 계약체결상의 準備段階와 契約締結段階를 포함하는 契約成立過程?契約締結過程을 의미하는 것이다. 즉 계약을 체결하기 위한 법률행위의 탄생 시점에서부터 계약체결을 완료한 시점까지를 이른다.
(2) 계약체결상의 ‘過失責任’의 의미
民法上 過失이라고 함은 자기행위에 의한 위법한 결과발생을 認識해야 하는데 不注意 때문에 결과 발생을 인식하지 못하고 그러한 행위를 하는 것을 말한다. 과실은 주의의무의 위반이나 태만이다. 따라서 과실의 요건은 주의의무가 존재하여야 하고 주의의무의 違反?怠慢이 있어야 한다. 또한 주의의무는 그의 대상과 기준이 문제된다. 대상은 위법한 사실의 결과 발생이 예견가능성이 있어야 하고, 예견가능성이 없으면 과실로 되지 않는다.
주의의무의 기준은 抽象的 過失이다. 추상적 과실이라고 함은 보통인이 정상적 주의를 하였더라면 결과발생을 인식?예견?방지 할 수 있는 것으로 선량한 관리자의 주의라고도 한다. 이에 비해 具體的 過失이라고 함은 구체적으로 그 본인의 능력을 기준으로 한 주의나 개개인의 일상?평상시의 주의?자기고유재산에 대한 주의와 동일한 주의를 위반?태만히 한 것이다.
(3) 契約締結上의 過失論
契約上 過失論이란 계약체결의 前段階인 契約交涉의 段階에서도 교섭당사자에게 계약관계와 유사한 特別結合關係를 인정하여 契約義務에 준하는 주의의무를 부담시키고, 그에 위반하여 交涉相對方에게 손해를 입힌 경우에는 賠償責任을 지우는 민법이론을 말한다.
이 법리는 1861년 예링(Jhering)이 발표한 ‘契約締結상의 過失’(Culpa in Contrahendo)이라는 논문에서 유래한 것으로 예링은 계약책임과 불법행위책임사이의 공백을 메우기 위해서 계약상의 과실이외에 계약체결상의 과실도 인정하여야 한다고 주장하였으며 그후 다수의 학설과 판례가 나와 ‘契約締結上 過失’법리는 현저한 발전을 보게 되었다. 그러나 지금도 계약체결상 과실책임의 이론은 獨逸에 있어서 완성된 이론이기 보다 형성도중에 있는 이론이라고 말할 수 없을 정도로 견해가 대립되어 있으며, 우리나라 민법은 계약체결상의 과실에 관한 일반규정을 두지 않고 原始的 不能(민법 제535조)에 관하여만 규정하고 있는데 학설과 입법론상 문제점이 있다.
2. 법적성질
契約締結上의 過失責任은 계약체결을 위한 協議의 着手時부터 계약체결 또는 계약을 체결하지 않기로 하기까지의 기간동안 일방 당사자의 과실로 인하여 상대방이 입은 손해를 배상하는 제도이다.
이러한 계약체결과정상의 당사자간에는 계약으로 구속되지는 않지만 相互保護와 注意義務를 내용으로 하는 契約類似的 關係가 존재한다. 따라서 당사자 일방에 의하여 상대방에게 손해가 발생한 경우에 가해자에게 계약상의 債務不履行責任을 물을 수도 없고, 가해자의 고의?과실 등을 입증하여 不法行爲責任을 묻기도 쉽지 않다. 따라서 契約責任도 아니고 不法行爲責任도 아닌 새로운 제3의 책임을 인정할 수 있느냐와 관련하여, 즉 계약체결상의 과실책임의 法的性質에 관하여 학설이 대립하고 있다.
1) 契約責任設
(1) 계약체결상의 과실책임은 利益衡量上 證據責任이나 履行補助者의 책임 등에 관하여 債務不履行과 동일하게 다루어야 할 것이므로 信義則上의 義務의 위반으로 인한 일종의 契約責任으로서 구성해야 할 것이다. 즉 오늘날의 계약이론에서는 계약상의 의무는 主된 履行義務에 그치지 않고, 신의칙상의 모든 의무를 포함하여 이러한 의무는 계약성립과정에서 이미 존재한다고 보아야 할 것이기 때문에 계약체결상의 과실책임은 바로 이러한 信義則上의 附隨的 義務에 위반한데 대한 책임이므로 이를 계약책임으로 이론구성할 수 있다고 한다.
(2) 또다른 견해에 의하면 신의칙상의 注意義務위반에 대한 책임을 契約締結上의 過失責任으로 이해하면서, 계약체결을 위한 준비단계 또는 계약의 성립과정에서 일방당사자의 행위로 인하여 손해를 입은 당사자는 상대방의 고의?과실을 입증함이 없이 손해의 배상을 청구할 수 없고, 이러한 단계에서 타인이 관여하고 있는 경우에는 그 타인의 고의?과실은 이행보조자의 고의?과실도 되기 때문에 당사자 본인에게 책임을 지울 수 있다고 하면서 이러한 의미에서 契約締結上의 過失責任을 契約責任으로 이해하는 견해도 있다.
(3) 이에 대하여 계약체결이후의 계약이행을 위한 당사자의 부수적 의무와 계약체결이전의 당사자간의 保護?注意義務를 동일시할 수 있는가 하는 의문을 제기하는 견해가 있다. 즉 계약성립후에는 계약목적의 달성을 위하여 당사자가 협력하여야 할 계약관계로부터 여러 가지의 附隨義務가 발생하고, 계약체결 이전단계에서는 당사자간에는 아직 계약관계가 존재하지 아니하기 때문에 계약관계로부터 부수적 의무가 발생하는 것이 아니며 신의칙에 기한 注意義務, 保護義務 등이 발생한다고 한다. 따라서 계약체결후이든 계약체결전이든 당사자간에는 保護義務, 注意義務 등 부수적 의무가 발생하지만 그 발생근거가 동일하지 아니하며, 그 내용도 반드시 동일하다고 할 수 없을 것이다라고 비판한다.
2) 法定責任設
(1) 契約責任을 인정하되 그 근거를 법률에서 찾는 견해(法定債務關係設)ː계약체결의 準備行爲나 去來交涉의 개시에 의하여 법률관계가 형성되고 이 법률관계에서 債權?債務관계가 형성되며 이 채권?채무관계에서 보호의무(契約締結上에 있어서의 義務關係)가 유출된다. 그리고 이 보호의무가 설명의무, 고지의무, 보존의무 등 여러 가지 의무를 파생시키는데 이 보호의무는 계약이 성립함으로써 종료하나 보호의무의 위반의 책임은 계약성립의 무효?취소?不成立에 관계없이 계속적으로 부담하는 것이며, 이 保護義務의 違反이 곧 契約締結상의 過失이고 이에 대한 책임이 契約締結上의 過失責任이다. 계약체결상의 과실책임의 법률관계의 성립시기는 계약체결의 준비행위나 거래교섭의 개시를 당사자의 일방이 인식가능한 때에 성립하는 것이며, 계약체결상의 과실책임의 범위는 실정법이나 관습법에서 인정하는 범위내에 국한해야 한다.
(2) 不法行爲責任으로 파악하되 法律規定을 유추적용하는 견해ː 締約上 過
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자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=11047618&sid=ddangkung&key=
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